É sabido conforme o art. 966 do Código Civil, que o empresário é aquele que exerce atividade econômica organizada utilizada para a produção ou circulação de bens e/ou serviços.

Por sua vez é denominado de estabelecimento comercial, ou fundo de comércio, o conjunto de bens que o empresário reúne para a exploração dessa atividade (art. 1.142 do CC). O estabelecimento comercial é, portanto, o instrumento da atividade do empresário.

Todavia, é necessário inicialmente que se faça a devida distinção entre estabelecimento e patrimônio comercial. O primeiro é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que são usados diretamente na atividade, de modo que o segundo pode ser caracterizado por qualquer bem da empresa ainda que não seja usado na sua atividade fim.

Requisitos do contrato

Para a formalização e eficácia do contrato de traspasse em relação a terceiros alguns requisitos são indispensáveis segundo o Código Civil.

O primeiro deles está na necessidade de o contrato ser averbado à margem da inscrição do empresário ou sociedade na respectiva junta comercial (art. 1.144 do CC). Nesse ponto, a interpretação do referido dispositivo leva a crer que o trespasse de estabelecimento comercial do empresário ou sociedade irregulares nunca poderá ser oponíveis perante terceiros.

O segundo requisito é o de que o ato de averbação deverá ser publicado na imprensa oficial. Esse requisito encontra a sua razão de ser na necessidade de se conferir fidelidade e fé pública ao ato.

Como último requisito tem-se a necessidade de notificação dos credores do empresário alienante para se manifestarem acerca da venda em até 30 dias caso este não possua bens suficientes para solver o passivo existente (art. 1.145 do CC).

Essa obrigatoriedade é importante pois visa a inibição de atos que podem ser considerados “atos de falência”, conforme o art. 94, III, “c” da Lei n. 11.101/05, que vem a ser o ato em que o devedor que transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo.

Trespasse e as obrigações perante terceiros

Relativamente às dívidas existentes o art. 1.146 do CC dispõe que o adquirente se responsabilizará inclusive pelo pagamento de débitos que sejam anteriores à transferência atrelada à solidariedade do alienante pelo prazo de 1 ano contado quanto aos débitos vencidos da data da publicação da venda e aos demais da data do respectivo vencimento.

Como regra, a alienação do estabelecimento incluirá não só os bens corpóreos e incorpóreos como também todos os contratos, créditos e dívidas pertencentes ao empresário ou sociedade (art. 1.148 do CC). Nesse sentido é importante ressaltar que os terceiros podem rescindir os contratos firmados com a empresa em até 90 dias da publicação da transferência, devendo apontar justa causa para tal medida.

Por outro lado, é possível que o contrato preveja que determinados créditos ou contratos ligados diretamente ao estabelecimento sejam cedidos ao alienante que passará a ser detentor desses direitos. Entretanto, é necessário que o devedor seja informado da cessão desses créditos, pois, do contrário, o pagamento realizado ao cedente do crédito será considerado como sendo de boa-fé, exonerando-o da obrigação (art. 1.149 do CC).

Não concorrência

O legislador ainda achou por bem proteger o negócio recém adquirido pelo trespassário estabelecendo a proibição de que o alienante seja concorrente do adquirente nos 5 anos subsequentes à transferência (art. 1.147 do CC). Entretanto, essa disposição legal guarda uma margem de negociação na medida em que condiciona a existência de uma cláusula de não concorrência à inexistência autorização expressa em sentido contrário, o que logicamente confere flexibilidade aos contratantes para estender, reduzir ou até afastar a cláusula de não concorrência.

Referências

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2012,p. 97.

BOTREL, Sergio. Fusões e Aquisições. 5 Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

PRADO, Roberta Nioac, PEIXOTO, Daniel Monteiro (Coordenadores). Reorganizações societárias: aspectos societários e tributários (Série GVLAW). São Paulo: Saraiva, 2011.