“Lauren, o que tem a ver contratos com o coronavírus? 🤷♀️”
Se você está acompanhando as notícias das últimas semanas, deparou-se com eventos por todo o Brasil serem cancelados ou alterados para um público mais restrito por conta do vírus.
Deparou-se com inúmeros consumidores preocupados com passagens aéreas, pacotes turísticos, hospedagens e outros serviços de consumo.
Deparou-se com inúmeros empresários, profissionais liberais, autônomos, empreendedores preocupados com seus consumidores, empregados, funcionários, parceiros, fornecedores…
Você consegue perceber o tanto de pessoas que são afetadas? E essas pessoas representam relações contratuais diversas!
A questão é que não pode simplesmente a parte falar: “não vou conseguir cumprir o contrato por conta do coronavírus.” A mera alegação não é fundamento para postergar o cumprimento de obrigações contratuais.
Duas alternativas para enfrentar o coronavírus: ou as partes previamente convencionam como lidar com situações como essa no contrato ou se utilizam de preceitos legais para proteção da parte mais fraca ou da durabilidade da relação.
O coronavírus é considerado um evento de força maior e, justamente por isso, pode ser fundamento para demonstrar a impossibilidade de cumprimento das obrigações.
A força maior é um evento descrito como “excludente da obrigatoriedade do contrato” (2018, RIZZARDO, p. 26). Quando identificado, a parte devedora não responderá pelos prejuízos resultantes, salvo se expresso contratualmente de forma diversa. No mesmo sentido, o parágrafo único do artigo 393 do Código Civil descreve a força maior como um “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Portanto, deve haver impedimento real, específico às relações contratuais e comprovado.
- Avalie se de fato a obrigação não pode ser cumprida ou não foi cumprida por conta do coronavírus. Por exemplo, os protocolos como limitação de circulação, cancelamento de eventos, quarentena, fechamento de empresas. Alguma dessas situações prejudicou (ou prejudicará) o cumprimento do contrato?
- Avalie a redação do contrato: existe alguma previsão sobre força maior, sobre suspensão ou extinção contratual, sobre notificação prévia, sobre resolução de conflitos, algo que possa nortear a atual situação?
- Apresente para a outra parte contratual de forma clara e objetiva o porquê houve (ou haverá) a inviabilização da obrigação. Arquive todos os elementos da época para servirem de prova processual, se necessário, como noticias, decretos, portarias, leis, notificações, e etc.
Agora deixa eu ir um pouco mais “à fundo” no assunto. Existe uma diferença de tratamento entre contratos civis e empresariais com contratos de consumo.
Contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos, ou seja, as partes possuem autonomia para discutir como ficarão os direitos e obrigações na relação, inclusive os riscos. Contratos de consumo presumem-se assimétricos, o que quer dizer que o consumidor é visto como parte mais fraca da relação, como presunção absoluta, tornando as disposições contratuais facilmente questionáveis!
Vamos analisar os casos de força maior nesses contratos?
Contratos civis e empresariais
A presunção de paridade e simetria desses contratos é regra, dessa forma, cabe à parte interessada comprovar a presença de elementos que justifiquem o afastamento dessa presunção. (art. 421-A, CC)
Uma vez não cumpridas as obrigações previstas, “responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Veja que o contrato é lei entre as partes, do qual conscientemente cada uma adere para si, a revisão de seus termos é EXCEÇÃO e, sabendo disso, podem as próprias partes antever situações de interpretação das cláusulas, integração de lacunas, alocação de riscos, meios de resolução de conflitos, entre outros. O Código Civil prevê expressamente a possibilidade de:
Art. 421-A. (…):
I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
O que pode ser previstos nos contratos para prevenir/amenizar situações como essas?
- Parâmetros de como interpretar situações de força maior;
- Parâmetros para possibilitar a revisão, suspensão ou extinção das obrigações contratuais;
- Parâmetros de interpretação e integração da intenção das partes, do contrato e de suas cláusulas;
- Parâmetros de como as partes devem agir quando houver necessidade de arguir algumas das situações acima citadas. Por exemplo: haverá notificação extrajudicial e/ou judicial? Qual o período que deve anteceder? Qual será a forma da notificação?
- Alocação de riscos, por exemplo, com a possibilidade da parte devedora assumir a responsabilidade quando verificada a força maior ou, ainda, as partes dividirem os ônus adicionais;
- Meios de resolução de conflitos. Por exemplo, com nomeação de terceiro imparcial para definir o conflito, fixação de competência de Câmara de Mediação e Arbitragem, determinação de foro competente e legislação aplicável;
Tanto as partes podem prever cláusulas abertas quanto cláusulas específicas. As abertas tentam abarcar o maior número possibilidades, em especial aqueles riscos dos quais não é possível imaginar no momento celebração do contrato. As específicas abarcam riscos dos quais as partes já tem conhecimento no momento da celebração do contrato.
Por existir maior autonomia entre as partes nestes contratos, a revisão é uma exceção. Portanto, o melhor que as partes tem a fazer é definir o tanto quanto possível sobre riscos, responsabilidades, obrigações, direitos e outros parâmetros referentes ao negócio.
Contratos de consumo
A presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta, essa é uma proteção disposta pelo Código de Defesa do Consumidor e Constituição Federal.
Em decorrência da pandemia declarada pela OMS, pairou-se a insegurança sobre o não cumprimento, tanto pelo consumidor, quanto pelo fornecedor das obrigações contratuais.
No início, tínhamos o PROCON e MPF brigando pelo direito do consumidor de cancelar os contratos, diante do direito de não por sua vida e saúde em risco, possibilitando o reembolso integral dos valores, remarcação ou escolher outro serviços disponível. Doutro lado, a ANAC se manifestava pela possibilidade de remarcação e da cobrança de tarifas aos consumidores.
O Ministério da Justiça e Segurança Pública emitiu nota técnica sobre como lidar com as relações consumeristas, especialmente no setor de transporte aéreo.
Além disso, no dia 18/03/2020 foi publicada a Medida Provisória n. 925 prevendo o seguinte:
Art. 1º Esta Medida Provisória dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da covid-19.
Art. 2º Nos contratos de concessão de aeroportos firmados pelo Governo federal, as contribuições fixas e as variáveis com vencimento no ano de 2020 poderão ser pagas até o dia 18 de dezembro de 2020.
Art. 3º O prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas será de doze meses, observadas as regras do serviço contratado e mantida a assistência material, nos termos da regulamentação vigente.
§ 1º Os consumidores ficarão isentos das penalidades contratuais, por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se aos contratos de transporte aéreo firmados até 31 de dezembro de 2020.
Nos demais serviços de consumo, também se aplicam as disposições de proteção ao consumidor, no que dispõe o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX – (Vetado);
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
“Lauren, eu posso prever cláusulas de alocação de riscos e responsabilidades nos contratos de consumo?” Pode, mas provavelmente não terão efeitos jurídicos. Diante da vulnerabilidade presumida do consumidor, tem-se que nas relações de trato normal ele não tem forças para discutir as cláusulas contratuais e, por isso, podem estas mesmas cláusulas serem consideradas abusivas, nulas ou sem qualquer efeito prático e jurídico.
Seja qual for o tipo de relação contratual, a insegurança ainda é grande. Como serão os próximos dias e por quanto tempo as medidas serão implementadas… Os Governos Federal, Estadual e Municipal vem tomando medidas de prevenção e contenção rapidamente. Nesse momento, devemos estar atentos às nossas obrigações e aos nossos direitos, assim como nos alinhar ao bom senso, a prudência e boa-fé nos tratos contratuais, de modo a buscar a melhor solução para ambas as partes e conter os prejuízos econômicos [que já começaram].
No mundo
O governo chinês está oferecendo certificados de “força maior” para as empresas locais que não puderem cumprir obrigações contratuais internacionais devido ao surto de coronavírus. (Fonte)
França considera coronavírus ‘força maior’ para empresas e não aplicará penalidades por atrasos em contratos. (Fonte)
Leia também outros dois artigos aqui do Blog sobre o assunto: Coronavírus e contratos de locação: como fica meu aluguel durante a pandemia?
Coronavírus não acabou:o que isso ainda influencia nos negócios?
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